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引言：為企業(yè)新三板掛牌進(jìn)行股改和出具法律意見書，已經(jīng)成為律師在資本市場(chǎng)方面的主要業(yè)務(wù)。筆者有幸為多家企業(yè)提供新三板掛牌的法律服務(wù)，同時(shí)也與大量有意掛牌新三析的企業(yè)交流，了解到企業(yè)現(xiàn)存的一些法律問(wèn)題，以及企業(yè)的法律需求，這些問(wèn)題顯然有典型性或者目前在法律層面沒(méi)能完全解決，或者是有別于主板、中小板、創(chuàng)業(yè)板的一些新問(wèn)題，故有意將這些問(wèn)題進(jìn)行總結(jié)，結(jié)合操作實(shí)踐和同類典型案例進(jìn)行探究，并論述解決之道。

一、主體資格相關(guān)法律問(wèn)題

主體資格問(wèn)題往往與公司治理密切相關(guān)，這些問(wèn)題如不能得到妥善解決，將會(huì)嚴(yán)重影響企業(yè)新三板掛牌的進(jìn)程。而主體資格的相關(guān)法律問(wèn)題中，股東200人上限和股份代持問(wèn)題又顯得尤為醒目。

（一）公司股東人數(shù)超200人問(wèn)題

    1、問(wèn)題解讀

股份有限公司股東200人上限問(wèn)題一直是公司與資本市場(chǎng)領(lǐng)域中一大難題。

1994版公司法并未規(guī)定股份有限公司股東人數(shù)之上限，當(dāng)時(shí)股份有限公司股東人數(shù)超200人是合法的。直至2006年公司法修訂，區(qū)分了普通股份公司與上市公司，股份有限公司股東人數(shù)應(yīng)在2人以上200人以下，“超200人”問(wèn)題被重點(diǎn)監(jiān)管。

2006年1月1日施行的新證券法也規(guī)定，向特定對(duì)象發(fā)行證券累計(jì)超過(guò)200人的視為公開發(fā)行，未經(jīng)依法核準(zhǔn)，任何單位和個(gè)人不得公開發(fā)行證券。這一規(guī)定也視未上市股東人數(shù)超200人的股份有限公司為違法。

2006年12月，國(guó)務(wù)院發(fā)布《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于嚴(yán)厲打擊非法發(fā)行股票和非法經(jīng)營(yíng)證券業(yè)務(wù)有關(guān)問(wèn)題的通知》，規(guī)定嚴(yán)禁變相公開發(fā)行股票。向特定對(duì)象發(fā)行股票后股東累計(jì)不超過(guò)200人的，為非公開發(fā)行。非公開發(fā)行股票及其股權(quán)轉(zhuǎn)讓，不得采用廣告、公告、廣播、電話、傳真、信函、推介會(huì)、說(shuō)明會(huì)、網(wǎng)絡(luò)、短信、公開勸誘等公開方式或變相公開方式向社會(huì)公眾發(fā)行。嚴(yán)禁任何公司股東自行或委托他人以公開方式向社會(huì)公眾轉(zhuǎn)讓股票。向特定對(duì)象轉(zhuǎn)讓股票，未依法報(bào)經(jīng)證監(jiān)會(huì)核準(zhǔn)的，轉(zhuǎn)讓后公司股東累計(jì)不得超過(guò)200人。

上述三部法律和文件直接確立了股東人數(shù)超200人的非上市公司的違法地位。因此，以前企業(yè)在進(jìn)行IPO時(shí)，往往把這個(gè)問(wèn)題視為上市的法律障礙。但事實(shí)上對(duì)于新三板而言，這個(gè)問(wèn)題已經(jīng)有所突破。2012年10月11日，證監(jiān)會(huì)發(fā)布《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法》，其第二條明確股東超過(guò)200人的股份公司也將納入監(jiān)管范圍。2013年12月13日，國(guó)務(wù)院發(fā)布國(guó)發(fā)（2013）49號(hào)文《國(guó)務(wù)院關(guān)于全國(guó)中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)有關(guān)問(wèn)題的決定》，其第三條也明確規(guī)定掛牌公司依法納入非上市公眾公司監(jiān)管，股東人數(shù)可以超過(guò)200人。2013年12月26日證監(jiān)會(huì)就落實(shí)國(guó)務(wù)院決定修改了上述《非上市公眾公司監(jiān)督管理辦法》，并就超過(guò)200人的公司相關(guān)問(wèn)題出臺(tái)一系列細(xì)則，標(biāo)志著超過(guò)200人的公司監(jiān)管進(jìn)入了新的歷史時(shí)期。這些文件應(yīng)該說(shuō)是為新三板配套的，其為場(chǎng)外市場(chǎng)進(jìn)一步發(fā)展掃除了一大障礙。一直以來(lái)，中國(guó)場(chǎng)外市場(chǎng)（包括新三板、天交所、上海股權(quán)托管交易中心等）都恪守200股東上線的原則，造成了場(chǎng)外市場(chǎng)交易極其不活躍，這些文件的出臺(tái)將刺激新三板的交易量，提升市場(chǎng)融資功能，從這點(diǎn)上來(lái)說(shuō)，突破200人上限將是新三板相對(duì)于中國(guó)場(chǎng)外市場(chǎng)其他股權(quán)交易平臺(tái)的最大優(yōu)勢(shì)。

2、主要類型

目前股東人數(shù)超過(guò)200人的“問(wèn)題公司”大致有以下幾種：

（1）1994年7月公司法生效前成立的定向募集公司，內(nèi)部職工直接持股；

（2）工會(huì)、職工持股會(huì)直接或代為持股；

（3）委托個(gè)人持股，其實(shí)質(zhì)上是一種一拖幾的代持方式；

（4）信托持股，這種類型的案例較少；

（5）其他因公司不規(guī)范增發(fā)和股權(quán)轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致超過(guò)200人的情況。

200人上限問(wèn)題一直影響這些企業(yè)的進(jìn)一步經(jīng)營(yíng)和并購(gòu)重組、上市等業(yè)務(wù)。

雖然有關(guān)文件規(guī)定申請(qǐng)新三板掛牌的企業(yè)股東人數(shù)可以超過(guò)200人，但根據(jù)相關(guān)文件規(guī)定，股東人數(shù)超過(guò)200人的股份公司申請(qǐng)?jiān)诠赊D(zhuǎn)系統(tǒng)掛牌，需要由證監(jiān)會(huì)核準(zhǔn)（200人以下則證監(jiān)會(huì)豁免核準(zhǔn)），這也將給企業(yè)掛牌進(jìn)程帶來(lái)很大的影響。因此，在實(shí)踐中，券商和律師也大都建議股東人數(shù)超過(guò)200人的企業(yè)盡可能將股東控制在200人以內(nèi)。

3、解決方案

現(xiàn)實(shí)中，職工持股是造成股東人數(shù)超過(guò)200人的主要原因，有些企業(yè)采用將分散的個(gè)人股權(quán)集中到職工持股會(huì)或工會(huì)持股，或設(shè)立有限責(zé)任公司（殼公司）持股等方式，事實(shí)上很難規(guī)范、有效地解決職工持股問(wèn)題。根據(jù)證監(jiān)會(huì)《關(guān)于職工持股會(huì)及工會(huì)持股有關(guān)問(wèn)題的法律意見》【法協(xié)字（2002）第115號(hào)】、《關(guān)于職工持股會(huì)及工會(huì)能否作為上市公司股東的復(fù)函》【證監(jiān)會(huì)法律部（2000）24號(hào)】的規(guī)定，職工持股會(huì)不得作為上市公司股東，證監(jiān)會(huì)也不受理工會(huì)作為股東或發(fā)起人的公司公開發(fā)行股票的申請(qǐng)。而根據(jù)目前的審核標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于單純以持股為目的設(shè)立的公司，股東人數(shù)應(yīng)合并計(jì)算，因此設(shè)立殼公司持股的方式也不能解決問(wèn)題。采用委托持股、信托持股等方式也不可行，因?yàn)樽C監(jiān)會(huì)明確股權(quán)必須明晰，股權(quán)需直接量化到實(shí)際持有人，量化后不能出現(xiàn)股東人數(shù)超過(guò)200人的情形。

那么，為了避免出現(xiàn)上述問(wèn)題，實(shí)務(wù)中，解決因職工持股導(dǎo)致股東人數(shù)超過(guò)200人的問(wèn)題主要有兩種方案：

（1）通過(guò)股權(quán)轉(zhuǎn)讓將股東人數(shù)減少到200人以下。在此過(guò)程中，轉(zhuǎn)讓的合法合規(guī)性非常重要，比如轉(zhuǎn)讓是否出于真實(shí)意思表示，股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格是否公平合理，轉(zhuǎn)讓協(xié)議是否合法有效，價(jià)款是否及時(shí)支付等，都是監(jiān)管部門關(guān)注的焦點(diǎn)，律師必須嚴(yán)格審查，否則可能會(huì)造成較大的風(fēng)險(xiǎn)；

（2）通過(guò)回購(gòu)股權(quán)減少股東人數(shù)。此種方法與股權(quán)轉(zhuǎn)讓類似，只是股權(quán)的受讓方是公司本身。該方式在減少股東人數(shù)的同時(shí)，注冊(cè)資本或股本也相應(yīng)減少。股權(quán)回購(gòu)是否合法合規(guī)同樣是監(jiān)管部門關(guān)注的重點(diǎn)。

不管上述哪一種方式，律師必須在法律意見書中對(duì)此進(jìn)行詳細(xì)說(shuō)明，并出具明確的法律意見。可參考案例如下：

案例：

【捷虹股份(430295)】職工持股會(huì)將股權(quán)全部轉(zhuǎn)出并解散

公司原來(lái)有職工持股會(huì)，律師對(duì)捷虹股份職工持股會(huì)形成、演變、退出過(guò)程進(jìn)行了詳細(xì)說(shuō)明，并就退出過(guò)程是否存在糾紛或潛在糾紛出具結(jié)論性意見，認(rèn)為持股會(huì)是特定歷史過(guò)程的產(chǎn)物，符合當(dāng)時(shí)的法律法規(guī)及相關(guān)政策規(guī)定，其演變及退出過(guò)程合法有效。具體結(jié)論描述如下：

上述持股會(huì)的形成、演變和退出過(guò)程，在持股會(huì)設(shè)立時(shí)，取得了全體會(huì)員的表決同意，股本演變按照約定的章程進(jìn)行，股本全部轉(zhuǎn)出后，經(jīng)全體會(huì)員一致決定解散，并且2013年2月27日當(dāng)時(shí)的全體會(huì)員一致簽署聲明，確認(rèn)當(dāng)時(shí)持股會(huì)的行為有效，不存在糾紛或潛在糾紛。

綜上，律師認(rèn)為：持股會(huì)是特定歷史過(guò)程的產(chǎn)物，符合當(dāng)時(shí)的法律法規(guī)及相關(guān)政策規(guī)定，其演變及退出過(guò)程合法有效。公司符合《全國(guó)中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則（試行）》第二章第2.1條第（四）款“股權(quán)明晰、股份發(fā)行轉(zhuǎn)讓合法合規(guī)”的掛牌條件。

對(duì)于因歷史原因確實(shí)無(wú)法將股東減少到200人以下的，根據(jù)筆者在前面介紹的相關(guān)文件規(guī)定，只要滿足證監(jiān)會(huì)相關(guān)要求，可以在獲得證監(jiān)會(huì)前置行政許可后，申請(qǐng)公開發(fā)行股份并在股轉(zhuǎn)系統(tǒng)掛牌公開轉(zhuǎn)讓，具體流程如下：

（1）超過(guò)200人的公司選擇券商、會(huì)計(jì)師、律師進(jìn)行相關(guān)盡職調(diào)查，完成股份的梳理和確權(quán)工作，并按要求準(zhǔn)備上報(bào)證監(jiān)會(huì)的相關(guān)文件；

   （2）證監(jiān)會(huì)受理材料，并按程序轉(zhuǎn)非上市公眾公司監(jiān)管部進(jìn)行形式審查、實(shí)質(zhì)審查和進(jìn)行相應(yīng)反饋；

（3）證監(jiān)會(huì)出具相應(yīng)的行政許可文件；

（4）登陸新三板進(jìn)行掛牌并公開轉(zhuǎn)讓。

需要注意的是，向證監(jiān)會(huì)提供的文件主要包括：企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照；公司關(guān)于股權(quán)形成過(guò)程的專項(xiàng)說(shuō)明；設(shè)立、歷次增資的批準(zhǔn)文件；證券公司出具的專項(xiàng)核查報(bào)告、律師事務(wù)所出具的專項(xiàng)法律意見書，或者在提交行政許可的法律意見書中出具專項(xiàng)法律意見等。

另外，《國(guó)務(wù)院關(guān)于全國(guó)中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)有關(guān)問(wèn)題的決定》第三條明確規(guī)定“簡(jiǎn)化行政許可程序”，即依法需要核準(zhǔn)的行政許可事項(xiàng)，證監(jiān)會(huì)應(yīng)當(dāng)建立簡(jiǎn)便、快捷、高效的行政許可方式，簡(jiǎn)化審核流程，提高審核效率，無(wú)需再提交證監(jiān)會(huì)發(fā)行審核委員會(huì)審核。因此，對(duì)于股東人數(shù)超過(guò)200人的公司，事實(shí)上審批程序也比IPO快捷很多。另在程序和時(shí)間上，證監(jiān)會(huì)的行政許可所需要的文件與掛牌新三板所需要的文件大致相當(dāng)，因此直接在得到行政許可同時(shí)申請(qǐng)?jiān)谛氯�板掛牌可以省去大量的成本和時(shí)間。

（二）股份代持問(wèn)題

   1、問(wèn)題解讀

股份代持又稱股權(quán)代持、委托持股、隱名投資或假名出資，是指實(shí)際出資人與他人約定，以該他人名義代實(shí)際出資人履行股東權(quán)利義務(wù)的一種股權(quán)或股份處置方式。在此種情況下，實(shí)際出資人與名義出資人之間往往僅通過(guò)一紙協(xié)議確定存在代為持有股權(quán)或股份的事實(shí)。

前面提到的職工持股會(huì)實(shí)際上也是一種股份代持方式。目前的公司法對(duì)股份代持并沒(méi)有進(jìn)行明確的規(guī)定，但2011年發(fā)布的公司法司法解釋三第二十五條規(guī)定：有限責(zé)任公司的實(shí)際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實(shí)際出資人出資并享有投資權(quán)益，以名義出資人為名義股東，實(shí)際出資人與名義股東對(duì)該合同效力發(fā)生爭(zhēng)議的，如無(wú)合同法第五十二條規(guī)定的情形，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同有效。

前款規(guī)定的實(shí)際出資人與名義股東因投資權(quán)益的歸屬發(fā)生爭(zhēng)議，實(shí)際出資人以其實(shí)際履行了出資義務(wù)為由向名義股東主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)予支持。名義股東以公司股東名冊(cè)記載、公司登記機(jī)關(guān)登記為由否認(rèn)實(shí)際出資人權(quán)利的，人民法院不予支持。

因此，可以認(rèn)為法律已經(jīng)承認(rèn)了實(shí)際出資人事實(shí)上的股東權(quán)利。

但是，對(duì)于公司掛牌時(shí)存在的股份代持，證監(jiān)會(huì)和股轉(zhuǎn)公司的態(tài)度是明確的，即不允許存在代持。之所以禁止代持，主要原因如下：

（1）《首次公開發(fā)行股票并上市管理辦法》中規(guī)定：發(fā)行人的股權(quán)清晰、控股股東和受控股股東、實(shí)際控制人支配的股東持有的發(fā)行人股份不存在重大權(quán)屬糾紛，因此，雖然法律承認(rèn)實(shí)際出資人事實(shí)上的股東權(quán)利，但如存在代持問(wèn)題，必將導(dǎo)致股權(quán)不清，容易發(fā)生紛爭(zhēng)，甚至導(dǎo)致公司不穩(wěn)定，必須嚴(yán)格禁止；

（2）代持將有可能使公司股東超過(guò)200人，而且代持問(wèn)題往往并未在上報(bào)文件時(shí)說(shuō)明，無(wú)法進(jìn)行有效監(jiān)管；

（3）代持可能隱藏違法犯罪，或產(chǎn)生腐敗現(xiàn)象。

2、解決方案

實(shí)務(wù)中，掛牌前對(duì)于發(fā)現(xiàn)的代持現(xiàn)象，必須提醒企業(yè)解決，實(shí)踐中有如下幾種解決方案：

（1）對(duì)企業(yè)進(jìn)行整改，讓實(shí)際出資人復(fù)位，即將股東改為實(shí)際出資人。實(shí)踐中，還需要做到：

A、整改時(shí)，讓實(shí)際出資人和名義出資人到公證處辦理公證，必要時(shí)要錄音、錄像，讓名義出資人、實(shí)際出資人出具承諾，承諾代持問(wèn)題已經(jīng)完全解決，如果日后再出現(xiàn)問(wèn)題，由名義出資人和實(shí)際出資人個(gè)人承擔(dān)，與企業(yè)、券商、律師無(wú)關(guān)；

B、要求企業(yè)實(shí)際控制人出具承諾，承諾代持問(wèn)題已經(jīng)完全解決，如以后出現(xiàn)問(wèn)題，由實(shí)際控制人承擔(dān)責(zé)任；

C、由券商出具整改意見。券商需將上述材料置于申報(bào)材料當(dāng)中，并在招股書中引用和說(shuō)明。律師也應(yīng)該在法律意見書中引用和說(shuō)明。

（2）股份轉(zhuǎn)讓，即實(shí)際出資人退出，讓代持人或其他具有出資資格的人成為相應(yīng)股份的所有權(quán)人；

（3）請(qǐng)求司法確權(quán)。對(duì)于可能產(chǎn)生爭(zhēng)議或糾紛的代持行為，根據(jù)公司法司法解釋三規(guī)定，可提前通過(guò)法院判決的方式在掛牌前就真實(shí)股東的身份予以確認(rèn)。

對(duì)于律師來(lái)說(shuō)，只要發(fā)現(xiàn)有股份代持的可能，必須要求企業(yè)按上述方法把股權(quán)理清，在法律意見書中對(duì)此進(jìn)行詳細(xì)說(shuō)明，并出具明確的法律意見�？蓞⒖及咐�如下：

案例：

【聯(lián)宇技術(shù)(430252)】明確論證不存在股份代持

關(guān)于桂子勝、桂勇、桂子榮等三人持股情況，律師對(duì)上述三人是否存在股份代持的情形進(jìn)行了說(shuō)明，具體結(jié)論描述如下：

根據(jù)股份公司說(shuō)明和桂子勝、桂勇及桂子榮的聲明，桂子勝、桂勇、桂子榮之間不存在股份代持的情形。據(jù)本所律師核查，武漢宏博源投資有限公司受讓股份公司股份時(shí)足額支付了944 萬(wàn)元股份轉(zhuǎn)讓款，該款項(xiàng)中的500 萬(wàn)元為其自有資金，該款項(xiàng)中的444 萬(wàn)元為向股東桂子勝的借款；桂子勝直接受讓股份公司股份時(shí)足額支付了股份轉(zhuǎn)讓款，該款項(xiàng)為其自有資金。對(duì)于前述款項(xiàng)桂子榮未提供資金支持。

據(jù)此，律師認(rèn)為，武漢宏博源投資有限公司、紐英倫商務(wù)咨詢（武漢）有限公司以及桂子勝直接持有的股份公司股份真實(shí)、有效，桂子勝、桂勇、桂子榮之間不存在代持股份的情形。

二、公司獨(dú)立性相關(guān)法律問(wèn)題

股轉(zhuǎn)公司現(xiàn)有文件中尚未有直接對(duì)申請(qǐng)掛牌公司的獨(dú)立性作出規(guī)范要求，但是參照企業(yè)上市的要求，擬掛牌新三板企業(yè)也應(yīng)具有獨(dú)立性，實(shí)務(wù)中對(duì)于公司的獨(dú)立性審查也比較嚴(yán)格。獨(dú)立性主要表現(xiàn)為公司應(yīng)在資產(chǎn)、人員、機(jī)構(gòu)、財(cái)務(wù)、業(yè)務(wù)5個(gè)方面獨(dú)立于控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)。

關(guān)于公司的獨(dú)立性方面，無(wú)論是上市企業(yè)還是擬在新三板掛牌的企業(yè)，都無(wú)法回避兩個(gè)重要的問(wèn)題：關(guān)聯(lián)交易和同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)問(wèn)題。因?yàn)檫@兩個(gè)問(wèn)題都涉及到發(fā)行主體的利益，從而直接關(guān)系到中小股東的權(quán)益。

對(duì)于IPO的企業(yè)來(lái)講，同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)是紅線，不可觸碰；關(guān)聯(lián)交易是黃線，必須規(guī)范。但對(duì)于到新三板掛牌的企業(yè)，一般不會(huì)有上市公司那樣嚴(yán)苛的要求，在實(shí)務(wù)中處理的原則是：公司和控股股東、實(shí)際控制人之間盡可能不要有同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，如果有相同或競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)，就要?jiǎng)冸x、停止和規(guī)范；另外，顯失公平的關(guān)聯(lián)交易要盡量規(guī)范和避免。對(duì)于同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)和顯失公平的關(guān)聯(lián)交易的界定，新三板的尺度要比IPO更寬。    

（一）關(guān)聯(lián)交易

1、定義

《全國(guó)中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌公司信息披露細(xì)則（試行）》第三十一條規(guī)定：掛牌公司的關(guān)聯(lián)交易，是指掛牌公司與關(guān)聯(lián)方之間發(fā)生的轉(zhuǎn)移資源或者義務(wù)的事項(xiàng)�！渡钲谧C券交易所股票上市規(guī)則》第10.1.1條規(guī)定，關(guān)聯(lián)交易是指在上市公司或者其控股子公司與上市公司關(guān)聯(lián)人之間發(fā)生的轉(zhuǎn)移資源或者義務(wù)的事項(xiàng)。故關(guān)聯(lián)交易的定義是指公司或是其附屬公司與在本公司直接或間接占有權(quán)益、存在利害關(guān)系的關(guān)聯(lián)方之間所進(jìn)行的交易。

關(guān)聯(lián)交易與普通交易之間的重大區(qū)別在于前者是發(fā)生在具有特定關(guān)聯(lián)關(guān)系的當(dāng)事人之間的交易。關(guān)聯(lián)方包括自然人和法人，主要指公司的發(fā)起人、主要股東、董事、監(jiān)事、高級(jí)行政管理人員及這些人員的家屬和其所控股的公司。

2、新三板對(duì)關(guān)聯(lián)交易的認(rèn)定和要求

（1）如何認(rèn)定為關(guān)聯(lián)交易

《全國(guó)中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌公司信息披露細(xì)則（試行）》第三十二條規(guī)定：掛牌公司的關(guān)聯(lián)方及關(guān)聯(lián)關(guān)系包括《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第36號(hào)-關(guān)聯(lián)方披露》規(guī)定的情形，以及掛牌公司、主辦券商或全國(guó)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司根據(jù)實(shí)質(zhì)重于形式原則認(rèn)定的情形。對(duì)于關(guān)聯(lián)方的認(rèn)定，目前股轉(zhuǎn)公司的審核態(tài)度是公司關(guān)聯(lián)方根據(jù)公司法和會(huì)計(jì)準(zhǔn)則確定即可，可不參考IPO標(biāo)準(zhǔn)。

（2）監(jiān)管部門要求

關(guān)聯(lián)交易在符合一定條件的情形是允許存在的，監(jiān)管部門對(duì)于公司關(guān)聯(lián)交易的基本態(tài)度是減少和規(guī)范。公司存在的關(guān)聯(lián)交易必須符合以下條件：

A、實(shí)體上應(yīng)符合市場(chǎng)化的定價(jià)和運(yùn)作要求，做到交易價(jià)格和條件公允；

B、在程序上必須嚴(yán)格遵循公司章程和相應(yīng)制度的規(guī)定；

C、在數(shù)量和質(zhì)量上不能影響到公司的獨(dú)立性；

D、必須對(duì)關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行信息披露。

（3）律師工作

總結(jié)上述監(jiān)管部門要求，主要是關(guān)聯(lián)交易價(jià)格必須公允，公司不應(yīng)通過(guò)關(guān)聯(lián)交易制造或轉(zhuǎn)移利潤(rùn)。對(duì)于關(guān)聯(lián)方占用公司資金，必須及時(shí)清理欠款并不得發(fā)生新的欠款。律師應(yīng)該熟悉這些原則，并為企業(yè)提供相應(yīng)的服務(wù)：

A、為企業(yè)進(jìn)行股改時(shí)起草《關(guān)聯(lián)交易制度》，內(nèi)容包括但不限于關(guān)聯(lián)交易的定義和認(rèn)定、審核權(quán)限、表決和回避、信息披露和定價(jià)機(jī)制；

B、按照監(jiān)管部門的要求，在起草股份公司《章程》時(shí)中加入關(guān)聯(lián)交易的相關(guān)內(nèi)容，包括但不限于關(guān)聯(lián)交易的定義和認(rèn)定、審核權(quán)限、決策制度、股東大會(huì)和董事會(huì)的審議、表決和回避內(nèi)容和程序、信息披露內(nèi)容和程序；

C、掛牌前為股份公司制作《控股股東、實(shí)際控制人關(guān)于減少及規(guī)范關(guān)聯(lián)交易的承諾函》；

D、法律意見書中對(duì)關(guān)聯(lián)交易情況進(jìn)行披露和發(fā)表意見，同時(shí)督促公司對(duì)關(guān)聯(lián)交易情況進(jìn)行信息披露。

3、解決方案

對(duì)公司確實(shí)存在關(guān)聯(lián)交易的情況，應(yīng)該對(duì)此進(jìn)行處理并解決。公司在掛牌上市前，需根據(jù)自身情況采取以下方法處理關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)，以便順利實(shí)現(xiàn)掛牌：

（1）主體非關(guān)聯(lián)化。主要方法有：將產(chǎn)生關(guān)聯(lián)交易的公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓給非關(guān)聯(lián)方，對(duì)關(guān)聯(lián)交易涉及的事項(xiàng)進(jìn)行重組和并購(gòu)，對(duì)已經(jīng)停止經(jīng)營(yíng)、未實(shí)際經(jīng)營(yíng)或者其存在可能對(duì)擬掛牌公司造成障礙或不良影響的關(guān)聯(lián)企業(yè)進(jìn)行清算和注銷，設(shè)立子公司完成原來(lái)關(guān)聯(lián)方的業(yè)務(wù)等；

（2）業(yè)務(wù)非關(guān)聯(lián)化。即購(gòu)買發(fā)生關(guān)聯(lián)交易所對(duì)應(yīng)的資產(chǎn)和渠道等資源，并納入公司的業(yè)務(wù)運(yùn)營(yíng)體系；

（3）程序合法化。即嚴(yán)格按公司章程和公司制度對(duì)關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行審批和表決；

（4）價(jià)格公允。即準(zhǔn)備足夠的證據(jù)證明交易的價(jià)格遵循市場(chǎng)定價(jià)機(jī)制；

（5）信息披露規(guī)范。嚴(yán)格遵守信息披露的規(guī)范，對(duì)近兩年一期的關(guān)聯(lián)交易情況進(jìn)行披露，具體如下：

A、根據(jù)交易的性質(zhì)和頻率，按經(jīng)常性和偶發(fā)性因素，分類披露關(guān)聯(lián)交易及其對(duì)財(cái)務(wù)狀況和經(jīng)營(yíng)成果的影響；

B、披露是否在公司章程中對(duì)關(guān)聯(lián)交易決策權(quán)力和程序作了規(guī)定；

C、披露關(guān)聯(lián)交易是否履行了公司章程規(guī)定的程序，審議程序是否合法，及交易價(jià)格是否公允；

D、關(guān)聯(lián)方交易應(yīng)當(dāng)分別就關(guān)聯(lián)方以及交易類型予以披露；

E、披露擬采取的減少關(guān)聯(lián)交易的措施。

對(duì)于律師來(lái)說(shuō)，只要發(fā)現(xiàn)有關(guān)聯(lián)交易的情況，必須如實(shí)披露，在法律意見書中對(duì)此進(jìn)行詳細(xì)說(shuō)明，并出具明確的法律意見。現(xiàn)在股轉(zhuǎn)公司對(duì)信息披露的要求越來(lái)越嚴(yán)格，如果不進(jìn)行如實(shí)披露，將受到嚴(yán)厲的處罰�？蓞⒖及咐�如下：

案例：

【樂(lè)升股份（430213）】如實(shí)披露關(guān)聯(lián)交易情況

律師進(jìn)行了如實(shí)披露，包括關(guān)聯(lián)交易情況、產(chǎn)生的原因、定價(jià)機(jī)制、合規(guī)性等，并與同行業(yè)公司對(duì)比毛利率以證明關(guān)聯(lián)交易價(jià)格的公允；作重大風(fēng)險(xiǎn)提示；關(guān)注公司治理的完善情況，具體結(jié)論描述如下：

1、雖然公司存在對(duì)關(guān)聯(lián)方香港啟升的依賴，但不影響公司的獨(dú)立性，采取的減少關(guān)聯(lián)交易的措施符合公司實(shí)際，切實(shí)可行，且已初步顯現(xiàn)出實(shí)際成效，能夠有效降低關(guān)聯(lián)交易的比例，逐步減輕對(duì)關(guān)聯(lián)方的依賴；

2、公司符合《掛牌業(yè)務(wù)規(guī)則》第2.1條規(guī)定的股份掛牌條件，公司存在關(guān)聯(lián)交易比重較大的情形不構(gòu)成股份掛牌的實(shí)質(zhì)性障礙。

【天津?qū)毢悖?30299）】明確業(yè)務(wù)非關(guān)聯(lián)化

使用關(guān)聯(lián)企業(yè)的商標(biāo)，目前公司所使用的商標(biāo)為公司關(guān)聯(lián)企業(yè)寶恒自控申請(qǐng)并所有，報(bào)告期內(nèi)公司與寶恒自控簽署并執(zhí)行《商標(biāo)使用許可合同》，寶恒自控許可公司無(wú)償使用“寶恒”商標(biāo)。律師對(duì)相關(guān)情況作了說(shuō)明：

2009年，公司與寶恒自控簽署了《商標(biāo)使用許可合同》，寶恒自控許可公司無(wú)償使用“寶恒”商標(biāo)。目前，公司已經(jīng)與寶恒自控方面達(dá)成一致，寶恒自控將其商標(biāo)無(wú)償轉(zhuǎn)讓予公司，公司正在辦理商標(biāo)轉(zhuǎn)讓過(guò)戶手續(xù)，并于2013年3月7日取得國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)局出具的《轉(zhuǎn)讓申請(qǐng)受理通知書》。

【藍(lán)天環(huán)保（430263）】不如實(shí)進(jìn)行信息披露的處罰

北京藍(lán)天瑞德環(huán)保技術(shù)股份有限公司（簡(jiǎn)稱“藍(lán)天環(huán)保”，證券代碼430263）及其總經(jīng)理潘忠因關(guān)聯(lián)方事宜披露不完整等問(wèn)題，2014年5月，全國(guó)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司根據(jù)業(yè)務(wù)規(guī)則，對(duì)其采取了約見談話、要求提交書面承諾的自律監(jiān)管措施, 并記入行為記錄檔案。

藍(lán)天環(huán)�？偨�(jīng)理潘忠為公司控股股東，在藍(lán)天環(huán)保申請(qǐng)掛牌時(shí)，同時(shí)擔(dān)任金大地新能源（天津）集團(tuán)有限公司（簡(jiǎn)稱“金大地”）總裁，由于其沒(méi)有如實(shí)提供個(gè)人兼職信息，導(dǎo)致金大地未被認(rèn)定為藍(lán)天環(huán)保關(guān)聯(lián)方，且掛牌后藍(lán)天環(huán)保與金大地發(fā)生委托采購(gòu)、資金借款事宜，上述交易沒(méi)有經(jīng)過(guò)公司內(nèi)部有效決策程序，且未披露。

根據(jù)《全國(guó)中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)業(yè)務(wù)規(guī)則》，藍(lán)天環(huán)保存在關(guān)聯(lián)方披露不完整，關(guān)聯(lián)交易、關(guān)聯(lián)方資金占用未按關(guān)聯(lián)方事宜決策及披露的違規(guī)行為；潘忠存在高管兼職信息披露不完整的違規(guī)行為，同時(shí)還應(yīng)當(dāng)對(duì)藍(lán)天環(huán)保上述違規(guī)行為承擔(dān)主要責(zé)任。因此，全國(guó)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)公司對(duì)對(duì)藍(lán)天環(huán)保采取要求提交書面承諾的自律監(jiān)管措施；對(duì)藍(lán)天環(huán)�？偨�(jīng)理潘忠采取約見談話、要求提交書面承諾的自律監(jiān)管措施，并記入行為記錄檔案。

（二）同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)

   1、定義

所謂同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，可借鑒已經(jīng)失效的《股票發(fā)行審核標(biāo)準(zhǔn)備忘錄第1號(hào)》的定義：同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)是指一切直接、間接地控制公司或?qū)�公司有重大影響的自然人或法人及其控制的法人單位與公司從事相同、相似的業(yè)務(wù)。故同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)是指發(fā)行人的控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)從事與發(fā)行人相同、相似的業(yè)務(wù)，從而使雙方構(gòu)成或可能構(gòu)成直接或間接的競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系。

2、新三板對(duì)同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的認(rèn)定和要求

在具有同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的兩家公司之間，尤其是具有控制與被控制關(guān)系的兩家公司之間，控股股東或?qū)嶋H控制人可以任意轉(zhuǎn)移業(yè)務(wù)與商業(yè)機(jī)會(huì)，這樣很容易損害被控制公司和投資者的利益。所以，為維護(hù)掛牌公司和以中小股東為主的廣大投資者的利益，很多國(guó)家的資本市場(chǎng)對(duì)同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)都實(shí)行嚴(yán)格的禁止。

企業(yè)如進(jìn)行IPO，發(fā)行人與控股股東、實(shí)際控制人及其控制的其他企業(yè)之間不存在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)是企業(yè)上市的基本條件之一。新三板目前沒(méi)有嚴(yán)格禁止同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，但相信將來(lái)對(duì)同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的限制會(huì)越來(lái)越嚴(yán)格，因此，我們?cè)跒槠髽I(yè)提供掛牌服務(wù)時(shí)，也是盡可能要避免同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)。

（1）如何認(rèn)定為同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)

從實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，監(jiān)管部門在判斷公司與競(jìng)爭(zhēng)方之間是否存在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)時(shí)，通常會(huì)關(guān)注以下幾方面的內(nèi)容：

A、考察產(chǎn)品或者服務(wù)的銷售區(qū)域或銷售對(duì)象。若存在銷售區(qū)域地理距離遠(yuǎn)、銷售對(duì)象不同等因素，即使同一種產(chǎn)品或者服務(wù)，也可能不發(fā)生業(yè)務(wù)競(jìng)爭(zhēng)及利益沖突；

B、如存在細(xì)分產(chǎn)品，可考察產(chǎn)品生產(chǎn)工藝是否存在重大差異。若公司與競(jìng)爭(zhēng)方的產(chǎn)品同屬于某一大類行業(yè)，但又存在產(chǎn)品細(xì)分情形，則兩者之間的生產(chǎn)工藝也將可以成為考察是否存在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的重要方面；

C、考察公司所在行業(yè)的特點(diǎn)和業(yè)務(wù)方式。有時(shí)在具體個(gè)案中，監(jiān)管部門也會(huì)結(jié)合公司所在行業(yè)的特點(diǎn)和業(yè)務(wù)運(yùn)作模式來(lái)具體判斷是否構(gòu)成同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)。

（2）監(jiān)管部門要求

上面已經(jīng)提到，企業(yè)IPO是絕對(duì)不允許存在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的，鑒于企業(yè)IPO時(shí)同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的絕對(duì)不可存在性，對(duì)于已經(jīng)存在的同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，擬掛牌公司必須在申請(qǐng)掛牌前徹底解決同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)問(wèn)題。同時(shí)，有關(guān)主體還需要根據(jù)具體情況就避免同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)作出妥善安排和承諾。

股轉(zhuǎn)公司對(duì)于同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)審核態(tài)度是不搞一刀切，分具體情況，盡量整改或提出整改措施，如實(shí)在難以解決的就如實(shí)披露，并在后續(xù)持續(xù)督導(dǎo)過(guò)程中關(guān)注。當(dāng)然，前面已經(jīng)提到，律師在提供服務(wù)時(shí)，還是盡可能徹底解決同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)問(wèn)題。

（3）律師工作

雖然股轉(zhuǎn)公司提出不搞一刀切，但從目前的實(shí)踐來(lái)看，“同業(yè)不競(jìng)爭(zhēng)”的解釋很難得到監(jiān)管部門的認(rèn)可，除非有強(qiáng)有力的反證，否則往往被視為“同業(yè)即存在競(jìng)爭(zhēng)”。如果確實(shí)無(wú)法避免，則律師應(yīng)該提出充分證據(jù)說(shuō)明與競(jìng)爭(zhēng)方從事的業(yè)務(wù)有不同的客戶對(duì)象、不同的市場(chǎng)區(qū)域等，并存在明顯的細(xì)分市場(chǎng)差別，而且該市場(chǎng)細(xì)分是客觀、切實(shí)可行的，不會(huì)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)等。但律師更多的工作應(yīng)該是幫助企業(yè)處理和解決同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)問(wèn)題，在章程中規(guī)定避免同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的措施，并在掛牌前為股份公司制作《控股股東、實(shí)際控制人關(guān)于避免同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)承諾函》。

3、解決方案

同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)如果存在，對(duì)掛牌是一大障礙，因此，如果判斷公司存在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的情形，必須采取各種措施解決，具體如下：

（1）收購(gòu)合并。將同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的公司股權(quán)、業(yè)務(wù)收購(gòu)到擬掛牌公司或公司的子公司，吸收合并競(jìng)爭(zhēng)公司等；

（2）轉(zhuǎn)讓股權(quán)和業(yè)務(wù)。由競(jìng)爭(zhēng)方將存在的競(jìng)爭(zhēng)性業(yè)務(wù)或公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給無(wú)關(guān)聯(lián)關(guān)系的第三方；

（3）停業(yè)或注銷。直接注銷同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)方，或者競(jìng)爭(zhēng)方改變經(jīng)營(yíng)范圍，放棄競(jìng)爭(zhēng)業(yè)務(wù)；

（4）作出合理安排。如簽訂市場(chǎng)分割協(xié)議，合理劃分?jǐn)M掛牌公司與競(jìng)爭(zhēng)方的市場(chǎng)區(qū)域，或?qū)Ξa(chǎn)品品種或等級(jí)進(jìn)行劃分，也可對(duì)產(chǎn)品的不同生產(chǎn)或銷售階段進(jìn)行劃分，或?qū)⑴c擬掛牌公司存在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的業(yè)務(wù)委托給擬掛牌公司經(jīng)營(yíng)等；

（5）多角度詳盡解釋同業(yè)但不競(jìng)爭(zhēng)，關(guān)于這點(diǎn)前面已經(jīng)提及，不再詳述。

對(duì)于律師來(lái)說(shuō)，只要發(fā)現(xiàn)有同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的情況，必須如實(shí)披露，在法律意見書中對(duì)此進(jìn)行詳細(xì)說(shuō)明，并出具明確的法律意見。可參考案例如下：

案例：

【聯(lián)動(dòng)設(shè)計(jì)(430266)】明確競(jìng)爭(zhēng)方無(wú)營(yíng)業(yè)收入，業(yè)務(wù)不相同也不相似

股轉(zhuǎn)公司要求公司補(bǔ)充披露衍新電力近兩年實(shí)際經(jīng)營(yíng)情況，請(qǐng)主辦券商、律師核查并發(fā)表意見，并核查其與公司是否存在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)。

律師對(duì)衍新電力的經(jīng)營(yíng)范圍進(jìn)行了詳細(xì)闡述，并說(shuō)明其雖處于開業(yè)狀態(tài)但并未開展銷售產(chǎn)品等情況，其2011年、2012年度無(wú)營(yíng)業(yè)收入，衍新電力的業(yè)務(wù)范圍與股份公司業(yè)務(wù)范圍不相同也不相似，衍新電力過(guò)去兩年未開展與股份公司相同或相類似的業(yè)務(wù)，并且，衍新電力的實(shí)際控制人黃萬(wàn)良已作出承諾，具體結(jié)論描述如下：

為避免與股份公司之間的同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，股份公司實(shí)際控制人黃萬(wàn)良出具了《避免同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)承諾函》，表示目前未從事或參與與股份公司存在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)的行業(yè)，并承諾：不會(huì)從事與股份公司相同或相似的業(yè)務(wù)，本人亦不會(huì)通過(guò)衍新電力以任何方式實(shí)施可能有損股份公司利益的行為。

綜上，衍新電力的業(yè)務(wù)范圍與股份公司業(yè)務(wù)范圍不相同也不相似，衍新電力過(guò)去兩年未開展與股份公司相同或相類似的業(yè)務(wù)，并且，衍新電力的實(shí)際控制人黃萬(wàn)良已作出承諾，不會(huì)從事與股份公司相同或相似的業(yè)務(wù)，本人亦不會(huì)通過(guò)衍新電力以任何方式實(shí)施可能有損股份公司利益的行為。因此，律師認(rèn)為，衍新電力與股份公司不存在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)。

【倚天股份(430301)】明確論證不存在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)

公司董事、副總經(jīng)理兼銷售部負(fù)責(zé)人胡雪蓮兼任海升偉業(yè)經(jīng)理，股轉(zhuǎn)公司要求律師補(bǔ)充核查胡雪蓮在海升偉業(yè)任職和履職情況，就其兼職是否符合《公司法》第一百四十八條、第一百四十九條關(guān)于公司董事、高管忠實(shí)和勤勉盡責(zé)的規(guī)定發(fā)表意見。請(qǐng)胡雪蓮就避免和解決同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)問(wèn)題提出相關(guān)解決措施并做承諾。經(jīng)律師核查，發(fā)表意見如下：

根據(jù)全國(guó)中小企業(yè)股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)有限責(zé)任公司反饋意見，本所律師再次核查，北京市海升偉業(yè)線纜有限公司經(jīng)營(yíng)范圍為銷售機(jī)械設(shè)備、五金交電、金屬材料、化工產(chǎn)品（不含一類易制毒化學(xué)品及化學(xué)危險(xiǎn)品）、勞保用品、裝飾材料、建筑材料、塑料制品；建造建筑材料（粘土磚除外）、電線電纜（僅限分支機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng)）。該公司主營(yíng)業(yè)務(wù)為銷售電線電纜，胡雪蓮現(xiàn)任該公司擔(dān)任監(jiān)事，除此以外無(wú)其他任職。

律師認(rèn)為，公司與北京市海升偉業(yè)線纜有限公司不存在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，根據(jù)《審計(jì)報(bào)告》，截至2012年12月31日，公司與北京市海升偉業(yè)線纜有限公司未產(chǎn)生關(guān)聯(lián)交易，公司董事、副總經(jīng)理兼銷售部負(fù)責(zé)人胡雪蓮兼任北京市海升偉業(yè)線纜有限公司監(jiān)事職務(wù)，不存在同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)、自我交易的情況，符合《公司法》第一百四十八條、第一百四十九條關(guān)于公司董事、高管忠實(shí)和勤勉盡責(zé)的規(guī)定。

三、外商投資企業(yè)股改相關(guān)法律問(wèn)題

應(yīng)該說(shuō)，外商投資企業(yè)就是中國(guó)的企業(yè)，受中國(guó)法律的管轄和保護(hù)，其申請(qǐng)?jiān)诠赊D(zhuǎn)系統(tǒng)掛牌的程序與普通中國(guó)企業(yè)沒(méi)什么區(qū)別，但問(wèn)題就出在外商投資企業(yè)的股改上，其改制成立股份有限公司的要求比普通中國(guó)企業(yè)高得多，這就給外商投資企業(yè)上新三板掛牌帶來(lái)了很大的障礙，因此有必要對(duì)外商投資企業(yè)股改的有關(guān)問(wèn)題進(jìn)行探討，探索可行的方案。

（一）問(wèn)題解讀

目前，對(duì)于外商投資企業(yè)改制設(shè)立股份有限公司的主要規(guī)范性文件有以下幾個(gè)：

1、《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問(wèn)題的暫行規(guī)定》【外經(jīng)貿(mào)部令1995年第1號(hào)】；

2、《關(guān)于上市公司涉及外商投資有關(guān)問(wèn)題的若干意見》【外經(jīng)貿(mào)資發(fā)（2001）538號(hào)】；

3、《關(guān)于外商投資股份公司有關(guān)問(wèn)題的通知》【外經(jīng)貿(mào)資字（2001）39號(hào)】；

4、《關(guān)于加強(qiáng)外商投資企業(yè)審批、登記、外匯及稅收管理有關(guān)問(wèn)題的通知》【外經(jīng)貿(mào)法發(fā)（2002）575號(hào)】；

5、《外商投資公司審批登記管理法律適用若干問(wèn)題的執(zhí)行意見》【工商外企字（2006）81號(hào)）；

6、《商務(wù)部關(guān)于下放外商投資股份有限公司、企業(yè)變更、審批事項(xiàng)的通知》【商資函（2008）50號(hào)】。

從這些規(guī)范性文件的年份來(lái)看，確實(shí)很舊，特別是1995年的《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問(wèn)題的暫行規(guī)定》，至今仍沒(méi)有廢止，而且其規(guī)定的內(nèi)容是外商投資企業(yè)股改的最大障礙。

根據(jù)上述文件，外商投資企業(yè)進(jìn)行股改一般需要達(dá)到如下要求：

1、注冊(cè)資本最低限額為人民幣3千萬(wàn)元，且為實(shí)收資本；

2、有最近連續(xù)3年的盈利記錄；

3、對(duì)于外資持股的要求。外國(guó)股東持有的股份應(yīng)不低于公司注冊(cè)資本的25%。這個(gè)是因?yàn)樵瓉?lái)外商投資企業(yè)已經(jīng)享受過(guò)稅收優(yōu)惠的關(guān)系，因?yàn)楝F(xiàn)在外商投資企業(yè)已經(jīng)沒(méi)有稅收優(yōu)惠，故已經(jīng)不是硬性的要求，一般外資持股達(dá)到10%即可。外國(guó)股東的出資比例低于25%的，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，均應(yīng)按照同樣的審批登記程序進(jìn)行審批和登記。通過(guò)審批的，頒發(fā)加注“外資比例低于25%”字樣的外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書；取得登記的，頒發(fā)在“企業(yè)類型”后加注“外資比例低于25%”字樣的外商投資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照。

4、原境內(nèi)公司中國(guó)自然人在原公司作為股東一年以上的，經(jīng)批準(zhǔn)，可繼續(xù)作為變更后所設(shè)立外商投資企業(yè)的中方投資者。暫不允許境內(nèi)中國(guó)自然人以新設(shè)和收購(gòu)方式與外商成立外商投資企業(yè)；

5、報(bào)商務(wù)部門審批。限額【《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》鼓勵(lì)類、允許類1億美元，限制類5000萬(wàn)美元】以下外商投資股份有限公司的設(shè)立及其變更，由省級(jí)商務(wù)主管部門負(fù)責(zé)審批，限額以上以及對(duì)外商投資有專項(xiàng)規(guī)定的行業(yè)、特定產(chǎn)業(yè)政策、宏觀調(diào)控行業(yè)仍由國(guó)家商務(wù)部審批；

6、符合國(guó)家有關(guān)外商投資企業(yè)產(chǎn)業(yè)政策的規(guī)定。

由于新三板與主板創(chuàng)業(yè)板最大的不同是對(duì)于企業(yè)的注冊(cè)資本和盈利沒(méi)有要求或者要求不高，但從以上規(guī)范性文件可以看出，對(duì)注冊(cè)資本、盈利和審批等都有較高的要求，這就阻礙了外商投資企業(yè)的掛牌進(jìn)程。據(jù)筆者從股轉(zhuǎn)公司了解到的信息，只要地方商務(wù)部門同意并通過(guò)外商投資企業(yè)進(jìn)行股改，監(jiān)管對(duì)外商投資企業(yè)的注冊(cè)資本和盈利不會(huì)作過(guò)多審查和干預(yù)。問(wèn)題是現(xiàn)在全國(guó)各地商務(wù)部門對(duì)外商投資企業(yè)的股改要求并不一致，前述諸多規(guī)范性文件也值得商榷，促使筆者提出這個(gè)問(wèn)題。

（二）解決方案

   事實(shí)上，上述規(guī)范性文件與公司法等上位法相沖突，但這涉及到法的效力位階等理論問(wèn)題，限于篇幅，且本文主旨在于解決實(shí)際問(wèn)題，故不再詳細(xì)闡述。

從目前的情況看，要求各地商務(wù)部門突破商務(wù)部的規(guī)定有較大難度，而且股轉(zhuǎn)公司目前的表態(tài)也均為個(gè)人意見，沒(méi)有明確的書面文件。而擬掛牌新三板的企業(yè)絕大多數(shù)不可能達(dá)到注冊(cè)資本3千萬(wàn)元和連續(xù)3年盈利的要求，因此，對(duì)于目前存在的外商投資企業(yè)掛牌難的問(wèn)題，比較可行的解決方案如下：

1、外資改內(nèi)資。目前有許多外商投資企業(yè)其實(shí)是假外資，或者目前外資其實(shí)已不存在，許多外資其實(shí)就是中資一方設(shè)立的離岸公司，在這種情況下，外資企業(yè)完全可以改為內(nèi)資企業(yè)，這也是目前新三板掛牌最快最有效的辦法；

2、收購(gòu)?fù)�行業(yè)內(nèi)資企業(yè)。鑒于新三板對(duì)企業(yè)注冊(cè)資本和盈利沒(méi)有太多要求，找一家符合要求的同行業(yè)內(nèi)資企業(yè)很容易。因此可以直接收購(gòu)一家本行業(yè)的同類企業(yè)申請(qǐng)掛牌。當(dāng)然，也可以以外商投資企業(yè)的子公司出面申請(qǐng)掛牌。但外商投資再投資企業(yè)雖然屬于內(nèi)資，行業(yè)上還是有一些限制性的規(guī)定。筆者建議最好由控股股東或者實(shí)際控制人（內(nèi)資企業(yè)或自然人）出面收購(gòu)一家質(zhì)量較好的同類企業(yè)，這樣就可以參照內(nèi)資企業(yè)要求迅速掛牌新三板；

3、獲得地方政府支持。對(duì)于發(fā)展迅速、質(zhì)量較好的企業(yè)，注冊(cè)資本和盈利要求相差不大的，則可以由政府出面協(xié)調(diào)，地方商務(wù)部門征詢商務(wù)部的意見，事實(shí)上很多突破都是從地方開始的，目前一些地方商務(wù)部門已經(jīng)對(duì)條件相差不多的企業(yè)開了綠燈；

4、等待商務(wù)部的書面意見。從目前的形勢(shì)看，商務(wù)部的文件大都已經(jīng)過(guò)時(shí)，并且與現(xiàn)行的公司法等法律法規(guī)相沖突，同時(shí)地方商務(wù)部門也在反饋當(dāng)?shù)氐闹T多意見，因此，對(duì)原來(lái)的文件進(jìn)行修改甚至廢止是必然的，但這需要時(shí)間，如果企業(yè)對(duì)掛牌要求不是太迫切，則可以等一段時(shí)間。

對(duì)于上述解決方案中提及的外商投資企業(yè)收購(gòu)內(nèi)資企業(yè)即形成再投資企業(yè)的問(wèn)題，往往會(huì)涉及到行業(yè)限制，在具體操作時(shí)需要關(guān)注。可參考案例如下：

案例：

【隨視傳媒(430240)】對(duì)外商投資再投資企業(yè)相關(guān)問(wèn)題的處理

股轉(zhuǎn)公司認(rèn)為公司存在境外公司或個(gè)人通過(guò)境內(nèi)公司間接持有公司股權(quán)的情況，公司業(yè)務(wù)領(lǐng)域是否存在屬于限制外商投資或再投資的情形。

律師對(duì)公司間接持有公司股權(quán)的境外公司或個(gè)人進(jìn)行了詳細(xì)說(shuō)明，并就公司的業(yè)務(wù)領(lǐng)域與《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄（2011年修訂）》進(jìn)行逐一比對(duì)，詳細(xì)論證了外資股東投資該公司不屬于限制投資或再投資的業(yè)務(wù)領(lǐng)域。具體結(jié)論描述如下：

經(jīng)律師核查，公司除互聯(lián)網(wǎng)廣告業(yè)務(wù)外，還包括一部分互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)服務(wù)業(yè)務(wù)，即為相關(guān)企業(yè)提供數(shù)據(jù)采集、數(shù)據(jù)分析、技術(shù)保障等互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)服務(wù)。根據(jù)《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄（2011年修訂）》，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)服務(wù)業(yè)務(wù)未被列為禁止類或限制類產(chǎn)業(yè)，應(yīng)屬于允許外商投資的行業(yè)。

綜上所述，律師認(rèn)為，公司屬于外商投資企業(yè)再投資企業(yè)，公司現(xiàn)有互聯(lián)網(wǎng)廣告業(yè)務(wù)不屬于《外商投資廣告企業(yè)管理規(guī)定》管轄的外商投資廣告業(yè)之情形；公司從事的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)服務(wù)業(yè)務(wù)不屬于經(jīng)營(yíng)性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)領(lǐng)域，從而不應(yīng)受外商投資增值電信業(yè)務(wù)的限制；公司業(yè)務(wù)領(lǐng)域不存在限制或禁止外商投資或再投資的情形。

結(jié)語(yǔ)：新三板作為我國(guó)多層次股權(quán)市場(chǎng)的重要組成部分，必將得到政府的大力支持和推廣，同時(shí)也為眾多企業(yè)提供便捷、靈活、多元的投融資機(jī)制，并且為符合條件的優(yōu)質(zhì)企業(yè)創(chuàng)造了直接轉(zhuǎn)板，即直接向證券交易所申請(qǐng)上市交易而無(wú)需經(jīng)過(guò)發(fā)審委審核程序的機(jī)會(huì)，已經(jīng)引起了諸多企業(yè)的關(guān)注和追捧。在之后的實(shí)踐中，我們將更加關(guān)注這類問(wèn)題。